Über die Entscheidung des BGH, nach der das Amt des einstweiligen besonderen Vertreter für die unbekannten Erben gem. § 779 II ZPO erst mit förmlicher Aufhebung endet, hatte ich berichtet. Ebenso über Entscheidungsanmerkungen von Lackmann und Musielak. Die Anmerkung von Musielak liegt mir jetzt vor.
Nach der grundsätzlichen Zustimmung zum Erfordernis einer förmlichen Aufhebung der Vertretung gem. § 779 II ZPO kommt Musielak noch auf ein wie ich finde interessantes Detail zu sprechen, das der BGH eher beiläufig behandelt:
Der BGH meint, dass der Erbe die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen könne, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung einer Rechtsmittelfrist gehindert sei.
Diese Auffassung lehnt Musielak ab: Eine Wiedereinsetzung würde nämlich dem Erben die Möglichkeit eröffnen, Entscheidungen des Vertreters, wie zB die bewusste Unterlassung eines Rechtsmittels, nachträglich zu korrigieren. Dies passe nicht zu dem bürgerlichrechtlichen und zivilprozessualen Grundsatz der Vertretung, dass sich ein Vertretener in der Regel in vollem Umfang das Verhalten des Vertreters zurechnen lassen müsse.
Der Vertreter nach § 779 II ZPO sei mit dem Nachlasspfleger oder dem Pfleger für unbekannte Beteiligte (§ 1913 BGB) vergleichbar. Da diesen auch keine verdrängende Vertretungsmacht zugebilligt werde, sei allenfalls denkbar, dass man dem Erben zugestehe, neben dem Vertreter Rechtshandlungen vorzunehmen. Darauf weise auch der BGH hin. Dann müssten aber folgerichtig laufende Fristen für den Erben genauso gelten wie für den Vertreter. Lege der Vertreter kein Rechtsmittel ein, müsse dies auch gegenüber dem Erben gelten, wenn dieser ebenfalls kein Rechtsmittel einlege.